¿DELIRIOS FEBRILES O REALIDAD PUNITIVA?
Suele decirse que “situaciones desesperadas requieren medidas desesperadas” pero, como juristas, ¿estamos seguros de que siempre es así?
Refresquemos una de nuestras primeras lecciones sobre los principios generales del derecho: el ordenamiento jurídico no tiene lagunas. Ello quiere decir que si a un determinado presupuesto de hecho no puede dársele cabida dentro de los contemplados por las leyes, se acudirá al sistema de fuentes para su tratamiento. Así, cuando la ley no diga nada ni me remitiera* a otras leyes aplicables, tendremos que buscar entre las costumbres y usos, los principios generales y la jurisprudencia para caracterizar** nuestro presupuesto de hecho.
*remisión-> técnica legal por la cual una norma jurídica indica que es otra norma la que regula una materia sobre la que versa la primera. También se le conoce como reenvío o “renvoi”. Adquiere especial trascendencia en el Derecho Internacional Privado; si bien no es exclusivo de éste área.
**caracterización-> es otra de las técnicas legales con importancia en Dº Internacional. Caracterizar quiere decir definir. Cada país, en su Ordenamiento jurídico decide qué significan los conceptos legales como, por ejemplo los delitos, donde puede darse el caso en el cual la conducta que en el país A se tipifica como asesinato, en el país B se encuentre tipificada como homicidio.
Una vez hemos explicado el fenómeno de la plenitud del Ordenamiento jurídico (fenómeno el cual, somos conscientes de que no está exento de polémica), vamos a proceder a analizar si, en relación con el funesto tema del momento, el COVID-19, se podrían subsumir (es decir, clasificar; agrupar) dentro de los tipos penales de los delitos de odio, ciertas conductas que determinados individuos a lo largo de la geografía española han manifestado hacia sus convecinos trabajadores en el sector de la sanidad o de los supermercados.
Teniendo en cuenta cómo se encuentra tipificado el delito de odio en la actualidad es interesante analizar el posible encaje que tendrían en el mismo los distintos mensajes de odio vertidos en los últimos días sobre los profesionales expuestos al coronavirus, como sanitarios o empleados de supermercados, a los que vecinos piden en determinadas comunidades que no regresen a sus casas, habiendo sido anunciado por la Directora General de Recursos Humanos y Formación de la Policía Nacionalla persecución de estos hechos como posibles delitos de odio.
Encontraréis más ejemplos de estas conductas aquí
¿Qué son los delitos de odio?
Antes de daros nuestra visión sobre el encaje o no dentro de los delitos de odio, vamos a explicaros qué son los mencionados delitos. Para entender qué son, habrá que acudir al Código Penal, en concreto a su artículo 510.En el artículo 510.1 CP se otorga una definición del tipo básico de delito de odio.
El tipo delictivo comprende tres tipos de actuaciones distintas (conducta típica):
- La primera de ellas es la consistente en fomentar, promover o incitar públicamente (de manera directa o indirecta) al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, parte del grupo o contra una persona determinada, siguiendo motivaciones racistas, antisemitas u otras relacionadas con ideología, religión, creencias, situación familiar, etnia, nacionalidad, sexo, orientación sexual, enfermedad o discapacidad.
- El segundo tipo de conducta comprende la producción, elaboración o posesión con fines de distribución o venta de escritos o materiales que sean idóneos para fomentar (de manera directa o indirecta) el odio, hostilidad, discriminación o violencia hacia un determinado grupo de personas o persona determinada por las motivaciones a las que se refiere la primera conducta típica.
- El tercer tipo, comprende el negacionismo, la trivialización o el enaltecimiento de los delitos de genocidio, delitos de lesa humanidad o crímenes de guerra, así como el enaltecimiento de sus autores habiendo sido éstos cometidos contra un grupo de personas o persona por las motivaciones descritas en el primera de las conductas típicas. Es necesario, en este caso, que mediante esta actuación de algún modo se promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación contra el grupo o la persona.
Estas son las tres conductas fundamentales que constituyen el tipo básico del delito de odio, el cual se castiga con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses.
Ahora que ya sabéis qué conductas se tipifican como delito de odio, vamos a analizar si las acciones que estamos estudiando aquí, cabrían dentro de ese tipo delictivo.
Análisis (I).- La jurisprudencia del TS
Sobre el tipo básico de delito de odio se ha pronunciado el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 9 de febrero de 2018, concluyendo que “el elemento nuclear del hecho delictivo consiste en la expresión de epítetos, calificativos, o expresiones, que contienen un mensaje de odio que se transmite de forma genérica.
Se trata de un tipo penal estructurado bajo la forma de delito de peligro, bastando para su realización, la generación de un peligro que se concreta en el mensaje con un contenido propio del «discurso del odio que lleva implícito el peligro al que se refieren los Convenios Internacionales de los que surge la tipicidad.
Estos refieren la antijuricidad del discurso del odio sin necesidad de una exigencia que vaya más allá del propio discurso que contiene el mensaje de odio y que por sí mismo es contrario a la convivencia por eso considerado lesivo.”
Análisis (II).- Delitos de odio distintos al tipo básico
El Código Penal regula a su vez otras conductas típicas consideradas como menos lesivas o graves que las vistas anteriormente y por tanto castigadas con una pena menor (prisión de seis meses a dos años y multa de seis a doce meses). Dichas conductas se refieren al hecho de lesionar de algún modo la dignidad de las personas a las que se refieren las conductas anteriores, mediante acciones que entrañen humillación, descrédito o menosprecio.
A su vez, dentro de este último grupo de conductas, se castiga el hecho de enaltecer o justificar públicamente los delitos cometidos contra las personas referidas anteriormente y por los motivos a los que hacen referencia las primeras conductas analizadas. En este punto se entiende que deben tratarse de delitos distintos a los de genocidio, de lesa humanidad y crímenes de guerra ya que, en caso contrario, la conducta típica encajaría en el tercer tipo de las correspondientes al tipo básico del delito de odio.
De esta manera, se regula junto con el tipo básico de delito de odio otro conjunto de actuaciones típicas que pueden de algún modo provocar un daño a las personas y grupos protegidos, por cualquier tipo de motivación racista, ideológica, étnica, sexual y en general discriminatoria.
Como detalle, conviene indicar que se contemplan dos agravantes para el delito en cuestión:
-La primera se refiere al hecho de llevar a cabo las actuaciones descritas a través de internet o cualquier medio de comunicación social, de tal manera que se haga accesible a un elevado número de personas.
-La segunda hace referencia al hecho de que las actuaciones recogidas en la tipificación del delito sean idóneas para alterar la paz pública o para crear un especial sentimiento de inseguridad para las personas objeto de protección.
Nuestras conclusiones
Todos estos mensajes de odio, indudablemente, pueden ser constitutivos de delitos entre los cuales se encuentra el delito de odio del artículo 510 del Código Penal. Esto es así dado que las conductas de fomento y promoción del odio deben estar basadas en unas motivaciones muy específicas entre las que, recordemos, se encontraba la enfermedad o discapacidad de la víctima.
El odio desprendido contra los profesionales en cuestión deriva en estos casos de un claro temor o miedo al posible estado de contagio de los mismos tras el contacto con un importante número de personas. En este sentido podría entenderse que el odio deriva de esa posible situación de “enfermedad” del profesional en cuestión. Sin embargo, ¿es realmente este tipo penal el “más adecuado” para su persecución?
Como recuerda la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la tipicidad del delito de odio surge y se basa en los distintos Convenios Internacionales, encargados de elaborar proyectos de protección de determinados colectivos “especialmente vulnerables” que han sido generalmente objeto de discriminación a lo largo de la historia (por cuestión de la raza, etnia, nacionalidad, religión, orientación sexual, etc) entre los que no se encuentra como tal el colectivo de médicos o en general de profesionales expuestos a situaciones de contagio.
Consideramos que en este sentido la idea del legislador no era hacer frente a situaciones como la actual (pues esta podría perseguirse sin complicación alguna a través de otros tipos penales como por ejemplo el delito de coacciones), sino asegurar una especial protección a las personas integrantes de los colectivos “especialmente vulnerables”. Cuestión aparte, que en este momento no entraremos a analizar, es cuáles son los requisitos para considerar vulnerable a un colectivo y quiénes lo constituyen.
Un ejemplo de la intención del legislador mencionada lo encontramos en el tipo penal del artículo 510.1.c), que recordemos castigaba el hecho de trivializar, enaltecer y negar delitos de genocidio, entre otros, los cuales se han definido tanto internacionalmente como a nivel nacional como aquellos perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente un grupo étnico, racial, nacional o religioso. De nuevo se puede apreciar cómo la protección se limita a un número restringido de sujetos, entre los que no se encuentra el grupo de profesionales médicos expuestos a una situación de contagio específica. Os hablaremos en otro momento en mayor profundidad de los delitos de genocidio y demás crímenes internacionales.
El legislador, bajo nuestro punto de vista, intenta dejar claro mediante los distintos preceptos referidos al delito de odio que, el fin de la regulación del mismo obedece a la necesidad de constatar que existen colectivos que, a día de hoy y por razones de raza, etnia, nacionalidad o religión, siguen en situación de vulnerabilidad o peligro, motivo por el cual necesitan una especial protección.
Sostenemos que las personas a las que se ha vulnerado en estos casos, forman parte de un grupo profesional (como el de los médicos o el de los empleados de supermercado); pero no se trata de un colectivo en lo que a efectos de protección jurídica se refiere. Recordemos que en el mundo del Derecho, el nombre que recibe cada institución es muy importante, pues ello determinará su ámbito de protección y límites a su ejercicio.
La situación ocasionada por el brote de COVID-19 es sin duda, lamentable y especialmente desagradable para los profesionales que día tras día arriesgan su salud para seguir ofreciendo servicios esenciales a la sociedad, recibiendo en ocasiones como contraprestación mensajes hirientes, desafortunados e incluso penalmente reprochables, pero que por los motivos expresados consideramos que no pueden llegar a incardinarse correctamente en la ratio legis del denominado delito de odio.
Así pues, por las razones que se han expuesto, nuestro veredicto final es el siguiente:
Calificar como delitos de odio las conductas analizadas supondría, a tenor de las líneas jurisprudenciales actuales, un error en la aplicación de la ley, el cual es comparable a los delirios febriles ocasionados por el COVID-19. Sin embargo, lo que no es ningún delirio es que tales conductas deben perseguirse penalmente por otros cauces contemplados en el CP al ser muy reales.